La responsabilidad de las administraciones publicas en Uruguay (página 2)

"Estas consideraciones son las que, a
nuestro juicio, explican el fenómeno de la
imputación directa al Estado de los efectos de la
acción de los funcionarios, sin que sea necesario
recurrir; desvirtuada la teoría orgánica, a la
figura de la representación; imputación directa ya
que la acción del funcionario constituye ejercicio de
aquel poder que deriva del ordenamiento estatal, en cuyo
presupuesto y en vista de cuyos efectos se creó
precisamente la personalidad estatal. Los efectos de la
actuación del funcionario se reflejan directamente sobre
la esfera jurídica estatal precisamente porque el
funcionario ejerce un poder estatal, y es precisamente para dar
un titular a las relaciones que derivan del ejercicio de estos
poderes, por lo que existe la personalidad del Estado.

De las mismas consideraciones se desprenden
también cuáles deben ser los límites a la
citada imputación a la esfera jurídica estatal de
la actuación de los funcionarios. Estos límites
pueden resumirse en la afirmación de que: la
imputación es admisible en tanto que la acción del
funcionario aparezca formalmente como ejercicio de un poder
estatal, aunque el acto se dicte de forma ilegal o por un
órgano incompetente, o incluso, para una finalidad de
interés puramente privado, mientras que, repito
formalmente aparezca como ejercicio de un poder del ente. Cuando,
por el contrario, la acción del funcionario deje de
aparecer formalmente como ejercicio de un poder estatal, cesa la
posibilidad de imputar al Estado los efectos de la acción
del funcionario, quedando sólo la mera imputación a
la persona física del agente." [14]El autor
italiano refiere obviamente a su país. Sin embargo, por su
claridad, debe considerárselo especialmente

• 2) ¿Cuándo se responde? El
  derecho público tiene principios propios, como
  es

conocido y, por ello, los criterios de imputación
se desarrollan, para algunos, de acuerdo al concepto de falta de
servicio [15]Es la responsabilidad subjetiva que
requiere culpa. "Fundamento concreto de la responsabilidad de la
Administración es, al menos para la responsabilidad de los
artículos 2.043 y 2.049, la ilicitud del hecho lesivo, o
sea la lesión de la esfera jurídica tutelada de los
demás." [16]

"La faute de service est une défaillance dans le
fonctionnement du service, incombant á un ou plusiers
agents de l´Administration" [17]

La Sentencia Nº 129 del Juzgado Letrado en lo
Contencioso Administrativo (JLCA) de 2º de fecha 26 –
XI – 2004 dijo: " Según el principio recogido en la
Constitución en su art. 24 y su interpretación
doctrinaria y jurisprudencial más recibida, las personas
estatales son responsables del daño que causen a los
administrados en la ejecución de los servicios
públicos cuya gestión o dirección les ha
sido encargada.

La Administración estatal ha de responder del
daño que se cause cuando incurre en "falta de servicio" o
sea en los casos en que el servicio no funcionó o
funcionó irregularmente, sea por defectuosa
organización o por incurrir en ilegalidad.
[18]

La Sent. 178/98 del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo (TCA) dijo: "Se concluye que no se ha
configurado la falta funcional atribuida al actor en la
emergencia, porque estuvo determinada por una verdadera fuerza
mayor, cual era la imposibilidad de contar con personal
idóneo para la maniobra ordenada, por encontrarse los
funcionarios plegados a una medida gremial"
[19]

Otra parte de la doctrina asume criterios objetivos, que
no requiere culpa. Es otra solución del derecho comparado
que no se puede trasladar a nuestro derecho sin un
análisis completo. "En esencia, por tanto, según la
doctrina hoy dominante, el Estado responde (y responde
directamente, por hechos propios) en cuanto es el propio Estado
(a través de sus órganos, que son el Estado
constituyendo el Estado persona) el que ha actuado de forma
lesiva." [20]

Asimismo, se podrían aplicar subsidiariamente,
como complemento, de la Constitución, los principios del
derecho civil que rigen la responsabilidad extracontractual. No
corresponde extendernos sobre este tema que será objeto de
análisis en los apartados que siguen.

La Sentencia Nº 98 del JLCA de 1º de fecha 19
– XII – 2005 dijo: " Esta proveyente se afilia a la
posición doctrinaria y jurisprudencial que estima que el
Estado responde civilmente a título subjetivo, excepto en
los casos expresamente previstos como responsabilidad objetiva
por normas especiales".

3) Continuando nuestro análisis la
responsabilidad refiere a los daños causados "en" la
ejecución de los servicios públicos y, por ello, no
solo comprende los que se producen en la ejecución sino
también en ocasión de la ejecución de los
mismos [21]

4) Para que la responsabilidad se materialice debe
existir relación de causalidad entre la actividad del
Estado, incluida la omisión en ciertos supuestos, y el
daño producido.

5) "La legislación exige que el daño sea
antijurídico, que cause un perjuicio efectivo, pueda
evaluarse económicamente y sea individualizado con
relación a una persona o grupo de personas."
[22]Para nosotros el daño debe ser cierto,
no eventual [23]e incluye el daño
emergente, el lucro cesante y el daño moral
[24]Ese daño no debe haber sido provocado
por la víctima porque, en ese caso, procede la eximente
"hecho de la víctima" [25]También el
Estado se libera en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor
y culpa de un tercero [26]

6) La responsabilidad puede surgir, de existir texto,
por hechos lícitos de la Administración . Ello
acontece, por ejemplo en sede expropiatoria
[27]arts. 32 , 231 y 232 y en el supuesto del art.
35 de la Constitución.

El tema de la responsabilidad por actuación
lícita se presenta. Su estudio más en detalle se
realizada Infra.

Fundamento
constitucional

El fundamento constitucional de la responsabilidad de la
Administración Pública proviene de diversos
artículos contenidos en el texto de la Carta. En ese
sentido los arts. 1, 7,8, 24, 25, 72, 312 y 332 de nuestra
Verfassung . Los artículos 1, 7, 8, 72 y 332 establecen la
filosofía de nuestra asociación. Esta es el ius
naturalismo. En efecto el art. 1° dice que la
República Oriental del Uruguay es la asociación
política de todos los habitantes comprendidos dentro de su
territorio.

Por su parte el art. 7 dispone que los
habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos
en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y
propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establecieren por razones de
interés general. La norma no consagra ni reconoce los
derechos . Sólo establece el derecho de ser protegido en
su goce

Asimismo el art. 8 expresa que todas las
personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra
distinción entre ellas sino la de los talentos o las
virtudes. La disposición establece el principio de
igualdad y la meritocracia [28]

Según el art. 72 la
enumeración de derechos, deberes y garantías hecha
por la Constitución, no excluye los otros que son
inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno. La norma permite diversos derechos no
enunciados expresamente. Así la responsabilidad
contractual de la Administración.

De acuerdo al art. 332 de la Verfassung: " Los
preceptos de la presente Constitución que reconocen
derechos a los individuos, así como los que atribuyen
facultades e imponen deberes a las autoridades públicas,
no dejarán de aplicarse por falta de la
reglamentación respectiva, sino que ésta
será suplida, recurriendo a los fundamentos de leyes
análogas, a los principios generales de derecho y a las
doctrinas generalmente admitidas". La disposición
establece el principio de aplicabilidad inmediata de la
Constitución, inclusive, su normas
programáticas.

El art. 312 de la Carta dice: "La acción de
reparación de los daños causados por los actos
administrativos a que refiere el artículo 309 se
interpondrá ante la jurisdicción que la ley
determine y sólo podrá ejercitarse por quienes
tuvieren legitimación activa para demandar la
anulación del acto de que se tratare.

El actor podrá optar entre pedir la
anulación del acto o la reparación del daño
por éste causado. En el primer caso y si obtuviere una
sentencia anulatoria, podrá luego demandar la
reparación ante la sede correspondiente. No podrá,
en cambio, pedir la anulación si hubiere optado primero
por la acción reparatoria, cualquiera fuere el contenido
de la sentencia respectiva. Si la sentencia del Tribunal fuere
confirmatoria, pero se declarara suficientemente justificada la
causal de nulidad invocada, también podrá
demandarse la reparación". La norma refiere a la
relación entre el contencioso de anulación y la
reparación de los perjuicios ocasionados por el acto
administrativo, unilateral, de que se trate.

Las disposiciones serán observadas en el
desarrollo de este trabajo

El análisis de la responsabilidad que nos convoca debe
partir necesariamente del estudio del art. 24 de la
Constitución, disposición que ya nos es conocida
por aportarnos la definición del Estado en sentido
orgánico. La referida disposición establece : " El
Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes
Autónomos, los Servicios Descentralizados y, en general,
todo órgano del Estado, serán civilmente
responsables del daño causado a terceros, en la
ejecución de los servicios públicos, confiados a su
gestión o dirección" [29]

Los elementos que corresponde destacar son los siguientes:

• a. La norma enuncia todos los órganos y
  personas estatales [30]

• b. Refiere, inequívocamente, a la
  responsabilidad patrimonial.

• c. Por daños causados a terceros, esto es,
  hace mención directa, en ese caso, a la
  responsabilidad extracontractual . Esa es la
  interpretación general de la doctrina y
  jurisprudencia. La norma, en algunos supuestos, puede incluir
  la responsabilidad contractractual propiamente dicha.

Como ya se adelantó el término terceros engloba
a todas las personas físicas y jurídicas
imaginables, inclusive a las estatales.

d. El concepto Servicio Público debe entenderse en un
sentido

finalista de "servicio al público". Es decir debe
considerarse en sentido amplio similar a la doctrina francesa
sobre el tema.

e. La responsabilidad refiere a los daños causados "en"
la

ejecución de los servicios públicos y, por ello,
no solo comprende los que se producen en la ejecución sino
también en ocasión de la ejecución de los
mismos.

f. La norma establece, inequívocamente, la
responsabilidad directa de la

Administración. Esto es que el demandante no puede
accionar directamente contra el funcionario culpable del
daño, salvo los actos personalísimos ajenos a la
función. Sin perjuicio de ello hemos visto reiteradamente
argumentaciones como la efectuada en la Sentencia Nº 42 del
JLCA de 2º de fecha 3 – V – 2004 que dijo: "El
caso planteado es un caso típico de responsabilidad
extracontractual, se trata de un accidente de tránsito
producido entre una camioneta y un tren precisamente en el paso a
nivel de la vía férrea.

Es decir que debe entenderse que es aplicable el art.
1324 del C. Civil, en cuanto se trataría de una
responsabilidad por un hecho de la administración, en
tanto habría intervención de "cosas de que se
sirven o están a su cuidado".

Esta posición (A.D.C.U, T. XXII, pág. 309
[31]sostenida por De Cores ("Reflexiones sobre la
naturaleza de la responsabilidad del Estado") propugna la
aplicación de los mismos principios que rigen en el
ámbito de la responsabilidad (civil) , culpa del agente de
la conducta y la admisión de que el Estado solo es
responsable objetivamente en los casos en que puede ser
considerado garante de la conducta de sus funcionarios y cosas
que están bajo su guarda extracontractual, incluyendo la
exigencia de la ilicitud." La sentencia no se comparte. El Estado
responde directamente y, por ello, no es un "garante". La
aplicación del art. 1324 , para establecer un "garante" es
una imprecisión propia de quién no conoce el
derecho público [32]

• a) La norma nos habla de confiados a su
  gestión o dirección. Ello ha dado lugar a

fallos que condenan al Estado en el supuesto de las
concesiones donde el servicio está bajo su
dirección. Sin embargo, parece claro, que el Estado
podrá ser responsabilizado sólo si no
ejerció correctamente esos poderes, de oficio o a
solicitud de parte interesada. El último supuesto refiere,
claramente, al usuario del servicio concesionado que luego
solicita indemnización .

Por último el art. 25 de la Carta establece la posible
responsabilidad de los funcionarios respecto a los terceros que
se relacionen con la Administración . No determina la
responsabilidad de los agentes públicos respecto a los
daños que cause, directamente al Estado. El tema es
analizado Infra.

Concepto de
administración pública

"El gobernante de cierto Estado preguntó a
Confucio cómo se debe gobernar.

Confucio replicó: "Que los dirigentes dirijan,
que los administradores administren, que los padres sean padres y
los hijos, hijos" "[33] . Evidentemente los roles,
en la actualidad, no se encuentran tan ampliamente distanciados.
Sin embargo, parece claro que el citado distingue,
nítidamente los gobernantes de los administradores. Esas
categorías se encuentran en este desarrollo. Por otra
parte, resulta fundamental tener presente que los gobernantes
(funcionarios políticos y de particular confianza) deben
gobernar y no invadir a los técnicos, funcionarios de
carrera, que administran . Asimismo, la Administración
debe ser neutra políticamente hablando y, su permanencia,
frente a los gobernantes, así la determina
[34]

La relación administrativa tiene como uno de los
sujetos a la Administración, entendido el concepto como
todo órgano estatal actuando en función
administrativa y el otro sujeto, de esa relación,
podrá ser un particular, persona física o
jurídica, o un ente público
[35]

El sujeto activo y, aún, pasivo de la
función administrativa es precisamente la
Administración en cuanto que, como se ha señalado
en la Introducción, Administración es el conjunto
de centros de la función administrativa, es decir, de
órganos estatales a los que está atribuida en forma
normal y característica el desarrollo de dicha
función; en una palabra, el aparato
administrativo

"Es preciso distinguir las personas morales del derecho
civil y las personas morales del derecho público.
…Para encontrar un criterio, el único medio
consiste en considerar el fin de la persona moral…el
Estado y el municipio, existen con el fin de realizar la
Administración Pública"[36]. La
opinión de uno de los fundadores destaca aunque,
generalmente, el criterio de distinción, en algunos casos,
deba ser afinado.

Esta introducción importa porque los sujetos que
desarrollan las prerrogativas administrativas son, siempre,
personas jurídicas. Esas potestades no se conceden a
personas físicas.

Las personas públicas pueden clasificarse de
diversas maneras. Así, por ejemplo, la conocida
distinción entre Asociaciones y Fundaciones .

Otro criterio que importa a nuestra ciencia es la que
distingue las Personas Públicas de las
privadas.

En general las personas públicas se caracterizan
por su creación que proviene

de la Constitución o la ley y por el fin que las
anima y determina su existencia. El interés general o el
bien común . Aquél es la situación de hecho
que permite a cada hombre lograr sus fines propios

Ese fin causa la aparición de prerrogativas
especiales, a favor del Estado, y las garantías de la
misma especie para las personas o administrados que se encuentran
frente a aquéllas. Ejemplo la prerrogativa expropiatoria y
la garantía del debido proceso y motivación de los
actos en el procedimiento expropiatorio
administrativo.

Las personas privadas se caracterizan por su
creación particular, donde existe libertad de
adhesión, y un patrimonio que se integra
privadamente.

Su fin, privado, determina que no posean prerrogativas
públicas ni se les exija garantías especiales
.

Sin embargo existe la posibilidad de que las personas
privadas tengan intereses que merecen una protección o
control estatal por su relevancia. Así por ejemplo la
asociaciones de asistencia médica, sindicatos gremiales,
partidos políticos, etc. .

El art 69 de la Carta dispone una ayuda estatal
(exoneración impositiva) a las instituciones privadas de
enseñanza. Estas personas privadas son de interés
público.

Respecto de las Personas Públicas anteriormente
se creía que "La creación de una persona moral del
derecho público, por el contrario, no le está
reservada a la ley. Puede realizarse directamente mediante un
acto administrativo" [37]Indudablemente, en la
República Oriental del Uruguay la creación de una
persona pública sólo puede efectuarse por la
Constitución o la ley.

En el ámbito de las personas públicas se
distinguen las estatales y las no estatales. Preliminarmente las
personas públicas serán estatales si integran la
organización jurídica estructural de la
colectividad. Actualmente existen también las personas
estatales reguladas por el Derecho Privado
[38]

Entonces observamos: a. Las Personas Estatales de
Derecho Público, b. Las Personas Estatales de Derecho
Privado, c. Las personas públicas no estatales; d. Las
personas privadas que desarrollan actividades de fin
público como las de enseñanza y e. Las personas
jurídicas puramente privadas.

En todo estudio de Derecho Público resulta
indispensable precisar conceptos para la materia. En ese sentido
el concepto de Administración y Administración
Pública son fundamentales. Los mismos deben distinguirse
de los conceptos de Estado y Gobierno.

El concepto "Administración" viene del
latín "ad- ministrare" y significa servir a, esto es,
servir a la comunidad. Se la ha entendido como "la actividad del
Estado para realizar sus fines, bajo su orden jurídico "
[39]

También se entiende administrar como los
órganos que desarrollan esa actividad. En este supuesto la
actividad o los órganos podrán ser públicos,
estatales o no estatales, de derecho interno o
internacional.

De acuerdo a ello para nosotros la Administración
es todo órgano estatal [40]actuando en
función administrativa [41]Por tal motivo
el concepto abarca dos vertientes. Estas son la organizativa
(órganos) y práctica o de desarrollo de una
actividad [42]

Entonces, Administración Pública refiere
al uso del vocablo Administración de la forma en que lo
estamos desarrollando, es decir, cuando lo estudiamos desde el
punto de vista público, como actividad u
organización de Derecho esencialmente Público.
Así el aparato estatal y su competencia son
Administración Pública. Se ha entendido,
también, que las personas públicas no estatales
forman parte del concepto, por lo menos en sentido amplio,
especialmente, las contemporáneas.

Existen, entonces, dos concepciones, del Derecho
Administrativo. Una, subjetiva, que se enfoca desde el
ángulo de la Administración.

Otra, objetiva, considera el Derecho Administrativo como
la rama que estudia el ejercicio de la función
administrativa [43]Las concepciones no se
contraponen. Se complementan.

Esa Administración, que forma parte del Estado,
debe distinguirse del mismo y de su Gobierno, tema que excede
este estudio por razones de espacio y especialidad
[44]

Más allá del concepto de Estado que
adoptemos de acuerdo a las diversas concepciones acerca de su
naturaleza jurídica, nuestra Constitución lo define
como una asociación política en su art. 1º y,
posteriormente, efectúa la definición
orgánica en el art. 24 de ese mismo cuerpo normativo
[45]

Por ello la Administración Pública interna
se constituye por todos los órganos y personas estatales
que se crean por Constitución o por ley.

Aplicación del
Derecho público y privado

Como precisión previa la doctrina
administrativista uruguaya unánime dice que , en el
supuesto de responsabilidad estatal, en primer lugar se aplica el
derecho público. Por ello corresponde distinguirlo del
derecho privado.

Debemos tener presente que existen diversas posiciones
respecto a la distinción entre el Derecho Público y
el Derecho Privado. En ese sentido algunos autores niegan la
posibilidad de distinción en virtud de que el orden
jurídico es uno sólo [46]Ello
determina la aplicación y estudio de qué rama de
derecho resulta reguladora de las diversas situaciones que pueden
motivar la responsabilidad de las Administraciones
Públicas

"El derecho constitucional es una rama del Derecho
público. El derecho público se distingue del
Derecho privado por los caracteres siguientes:

El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la
vida civil y mercantil, que están, actualmente, bajo la
protección del Estado, pero que, en otras épocas
históricas, han estado bajo la protección de
organizaciones políticas de otro género: clanes,
tribus, señoríos feudales; puede, pues, concebirse
el Derecho privado, sin que exista Estado. Por lo contrario, el
Derecho público es el Derecho del Estado; tiene por objeto
las relaciones de la vida pública, constitutivas de la
organización y de la actividad del Estado, organismo
político que protege actualmente la vida civil en los
pueblos civilizados."[47]

Sin perjuicio de ello se han intentado diversos
criterios de distinción. Los mismos son insuficientes para
definir el Derecho Público, si se adoptan individualmente,
porque siempre encontraremos determinada situación que
escapa al criterio propuesto. Por ello, se estima que de acuerdo
al caso concreto, corresponderá la aplicación de
uno de ellos o de todos en conjunto por ser
complementarios.

"Le droit public est cette partie du droit qui
règle l´ organisation, le fonctionnement et
l´activité de l´Etat et de ser organes"
[48]

"Le droit public comprend l"ensemble des règles
juridiques qui s"appliquent à l"État,
déterminent son organisation et régissent ses
rapports avec les autres personnalités".
[49]

Después de la cita de los autores, y con sus
enseñanzas, compartidas en principio, veamos los
criterios:

• A) Un primer criterio atiende a las personas
  que intervienen en la situación

jurídica de que se trate. Si una de ellas es el
Estado, en sentido amplio, nos encontraremos con el Derecho
Público. De no existir una persona u órgano estatal
nos encontraríamos en presencia del Derecho Privado. Es lo
que se denomina el criterio subjetivo. Sin embargo , en un tiempo
relativamente reciente, han surgido las Personas Públicas
no Estatales.. En este momento, debe tenerse presente que son
personas que no integran el Estado en su sentido orgánico
pero, y sin perjuicio de ello, se les aplica, más que a
las personas de Derecho Privado , el Derecho
Público.

El criterio que nos ocupa ha sido criticado teniendo
presente que, en algunas ocasiones, las personas de Derecho
Público actúan en virtud de una orientación
nítidamente privada. Los ejemplos, por demás
claros, se observan cuando el Estado desarrolla tareas de
seguros, refina petróleo, etc.

"En general, la doctrina española
viene aceptando una concepción subjetiva del derecho
administrativo, el cual vendría a ser el derecho
condicionante de la actuación de las Administraciones
públicas. Ejemplo de esta posición es la siguiente
definición de derecho administrativo que aparece
todavía en la 4ª edición del Curso de los
profesores García y Fernández: " Un derecho de
naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la
regulación de las singulares especies de sujetos que se
agrupa bajo el nombre de Administraciones públicas,
sustituyendo a estos sujetos singulares del derecho
común"

Las nuevas orientaciones que parecen inspirar el
ordenamiento español a partir de la entrada en vigor de la
nueva Constitución, y que luego serán recogidas,
ponen en tela de juicio la conveniencia de mantener esta
concepción subjetiva." [50]Se observa que
el citado, después de referir a la obra de García y
Fernández, intenta alejarse de la misma.

Nosotros también hemos adherido a la tesis
subjetiva, sin perjuicio del citado, de principio, especialmente
en el Derecho Administrativo. En ese sentido respecto a los
contratos administrativos[51]

B) Un segundo criterio atiende a la materia regulada por
el Derecho.

Si la misma refiere a lo público, al
interés general, nos encontraríamos con el Derecho
Público. Si la materia regulada refiere al interés
particular, o individual, nos encontraríamos frente al
Derecho Privado. Es el criterio material que atiende al
interés tutelado por ambas ramas del Derecho.

El art. 20 de la ley 17060 define el interés
público diciendo que se expresa en la satisfacción
de necesidades colectivas de manera regular y continua, en la
buena fe en el ejercicio del poder, en la imparcialidad de las
decisiones adoptadas, en el desempeño de las atribuciones
y obligaciones funcionales, en la rectitud de su ejercicio y en
la idónea administración de los recursos
públicos.

El criterio del interés ha sido criticado
teniendo presente la dificultad de definir, con precisión,
el interés público o interés
general.

C) Por último, un tercer criterio atiende a la
existencia del Poder Público que impone su voluntad a los
particulares. Si existe acuerdo de voluntades nos
encontraríamos frente al Derecho Privado. Es el criterio
del Poder Público . Una variante se encuentra en la
existencia de prerrogativas públicas.

El tema se complica, un tanto, por algunos,
cuando analizan la situación de las personas
públicas no estatales porque, deben utilizar,
especialmente el criterio que nos convoca. Existen autores que
entienden que decir que existen personas públicas no
estatales significa tomar una posición respecto a
qué se entiende por derecho público; excluyendo, en
este caso, el criterio subjetivo que establece que público
es lo Estatal. Los que hablan de las mentadas personas
públicas no estatales toman posición respecto a
qué entendemos por derecho público diciendo que es
aquél donde existen prerrogativas y garantías. De
esta manera, en su visión, existen Personas
Públicas no estatales. Lo expuesto debe considerar que
pueden existir personas públicas no estatales sin
prerrogativas especiales. Ello dependerá de la voluntad
del legislador que las crea. Nada obsta a que las personas
públicas no estatales puedan diferenciarse,
únicamente, de las privadas, por su forma de
creación. No olvidemos que, en Uruguay, las personas
privadas se crean por actos privados.

El presente criterio es criticado en virtud de que, en
algunas ocasiones, el Derecho Privado regula situaciones donde
una de las partes se impone a la otra. Por ejemplo los contratos
de adhesión. De la misma forma se dice que, en
determinados supuestos, el Estado no se impone unilateralmente.
Por ejemplo cuando celebra un contrato administrativo . Esta
hipótesis permite, aún, una extensión de la
crítica ya que, en los contratos administrativos, pueden
existir situaciones donde el Estado se encuentra en franca
desventaja. Por ejemplo cuando celebra un contrato con un
organismo de crédito multinacional
[52]

"La teoría que tuvo mayor predicamento en el
Estado gendarme y que aún subyace en muchas concepciones,
destacaba en el poder estatal la fuente de su origen. El derecho
público provenía del poder de supremacía que
exclusivamente tenía el Estado, en oposición a las
normas de derecho privado que nacían por la voluntad libre
y creadora de los particulares. Dos polos opuestos: la
creación normativa autocrática del poder, y la
voluntad autónoma del individuo. Esta distinción
destaca a dos sujetos creadores: Estado e individuo."
[53]

El tema se debate en tribunales. En ese sentido ver La
Justicia Uruguaya (LJU) caso N° 12997. En primera instancia,
en 1995 (Juzgado Letrado Civil 4to. Turno), se desestima la
excepción de incompetencia. En segunda instancia (Tribunal
Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno), se hace lugar a la misma.
Ver caso N° 13585 LJU que dijo: " … Es de franco rechazo
(para el que falla, pero no para el patrocinante y, la
opinión ajena, fundada y de acuerdo a la moral y a la
naturaleza de las cosas, debe ser respetada, acotamos) la
tesitura que apunta a decidir la competencia contencioso
administrativa en función de la naturaleza de derecho
público o privado de la relación jurídica
invocada en sustento de la pretensión
reparatoria"

El autor destaca que existen otros criterios que en este
momento no estima del caso desarrollar en virtud de no agregar
mayores datos de relevancia.

Sin perjuicio de ello " Le droit public et le droit
privé se forment et évoluent de la même
manière ; tout ce qui a été dit au
chapitre l sur la formation et l"évolution du droit, sur
le rôle de la coutume, de la jurisprudence, de la loi
écrite est également vrai pour le droit public et
pour le droit privé ". [54]No se
comparte sin las precisiones que se efectuaron
recientemente.

El art. 85 nral 17 de la Constitución Nacional
establece mayoría diversas según se trate de
monopolios públicos o privados
[55]También la distinción es
fundamental porque nuestro Tribunal de lo Contencioso
Administrativo no es competente en los actos de derecho privado,
art. 27 del Decreto Ley 15524.

La Sentencia Nº 505 del T.C.A [56]de
fecha 21- XII – 2005 dijo: "En el caso de autos se trata de una
relación entre una cooperativa de viviendas y el BHU
[57]entre los cuales se firmaron compromisos de
compraventa para la adquisición de un terreno y la
construcción de unidades habitacionales.

Por tanto, se trata de un asunto regulado por el derecho
privado, ya que la situación planteada refiere al contrato
y su cumplimiento, donde el BHU actúo dentro de la esfera
negocial, y en consecuencia de ello, el acto cuya
anulación se pretende no es susceptible de ingresar en el
elenco de los actos procesables ante esta Corporación, ya
que se encuentra comprendido dentro del numeral 4º del art.
27 del Decreto –ley Nº 15.524, el cual expresamente
excluye de la procesabilidad los actos que "estén
regulados por el derecho privado".

Más simplemente, pero más
nítidamente, en definitiva, el Derecho Público es
el Derecho del público que se manifiesta por el Estado .
Es decir, aquella rama del Derecho que intenta satisfacer el
interés general del público, estableciendo
prerrogativas públicas y, en contra partida, diversas
sujeciones a las personas mandatadas por el soberano, para su
cumplimiento y satisfacción [58]

Todas estas consideraciones deben trasladarse a la
regulación de la responsabilidad de la
Administración. En conclusión, pues, en primer
lugar se aplica el derecho público y sus principios. De
existir oscuridades en esa rama especializada, podrá
aplicarse, según los casos y la regulación de cada
país, el derecho privado.

Responsabilidad
directa del Estado

En derecho comparado, así como en doctrina se ha
dicho que puede responder por responsabilidad extracontractual,
especialmente: A) El Estado, B) El funcionario, C) Ambos; D) El
funcionario, pero el Estado es subsidiariamente responsable; E)
El Estado, pero puede repetir contra el funcionario. El art. 28
de la Constitución Italiana dice :" Los funcionarios y los
empleados del Estado y de las entidades públicas
serán directamente responsables, con arreglo a las leyes
penales, civiles y administrativas, por los actos realizados en
violación de cualesquiera derechos. En estos casos la
responsabilidad civil se extiende al Estado y a los demás
entes públicos".

Nuestra Constitución vigente no consagra la
irresponsabilidad de los funcionarios públicos, salvo la
determinada para los Senadores y los Representantes Nacionales
por sus votos y opiniones, art. 112 de la Carta
[59]

Los principios generales aplicables a la responsabilidad
del Estado, no surgen, directamente, de los artículos
1319, 1324 y 1326 del Código Civil, sino, especialmente en
el tema que nos convoca, de los artículos 24 y 25 de la
Constitución y de los principios del Derecho
Público [60]

De acuerdo a la Constitución, art. 24, la
responsabilidad patrimonial frente a terceros corresponde,
directamente a la Administración [61]La
misma no responde como garante de persona alguna.

Por lo expuesto los perjudicados no deberían
accionar directamente contra los funcionarios por responsabilidad
del Estado. Por lo mismo tampoco deberían demandar
conjuntamente al Estado y a los funcionarios o, accionar
directamente contra los funcionarios y el Estado en subsidio. Esa
es la solución clara de nuestro derecho. La demanda es
directamente contra el Estado [62]

Si se permitiera la acción, directa, contra los
funcionarios por daños causados a terceros en la
ejecución de los servicios públicos o en
ocasión de ese ejercicio, se eliminaría la
responsabilidad objetiva, porque ningún funcionario puede
ser demandado por la realización o ejecución de un
acto lícito, circunstancia que sí puede ocurrir si
de la Administración se trata
[63]

Lo expuesto debe entenderse, como se ha desarrollado
clásicamente, que los damnificados pueden demandar
directamente a los funcionarios por acciones
personalísimas, independientes de su calidad de
funcionarios, aun cuando el acto dañoso se haya originado
en la oficina pública en que prestan servicios o en
ocasión de prestar servicios. Esos hechos no constituyen
actos o hechos de ejecución del servicio
[64]

Responsabilidad
precontractual de la administración

La celebración del contrato generalmente se
encuentra precedido de una fase preparatoria previa que puede dar
lugar a la responsabilidad de las partes
[65]

La responsabilidad precontractual se funda en la
violación del principio de buena fe complementado por el
principio de confianza [66]que "… no es
más que el estado subjetivo de aquél que espera que
el comportamiento del otro sujeto se ajuste a la buena fe.
Mientras que la violación de la buena fe se
examinará con respecto al sujeto que resultará (o
no) responsable precontractualmente, el estado de confianza
será apreciado en relación a la víctima de
la responsabilidad. Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y
reverso de la misma medalla" [67]

El principio de buena fe es un principio general de
derecho, de todo el orden jurídico. Por ello se aplica ,
sin extensas elucubraciones, en el derecho público
[68]En el ámbito privatista el
Código Civil consagra la responsabilidad en estudio en los
arts. 1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204, etc..

Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a
la responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las
tratativas es la Administración, corresponde decir que,
las mismas pueden obedecer a aquélla o a su
contraparte.

La Administración puede incurrir en
responsabilidad precontractual si:

A) Revoca, modifica o suspende ilegítimamente el
llamado a licitación.

B) Si niega indebidamente la recepción de
ofertas.

C) Si rechaza ilegítimamente una
oferta.

D) Si adjudica prematuramente la
licitación.

E) Si revoca ilegítimamente la
adjudicación.

F) Si existen determinados vicios en los pliegos, en el
llamado, en la adjudicación, etc..

La Administración responsable
debería resarcir, de principio, todos los perjuicios que
haya ocasionado y que hayan sido fehacientemente probados sin
perjuicio de la existencia de aquellos que puedan acreditarse in
re ipsa.

Responsabilidad
contractual

La responsabilidad contractual de la
Administración se produce, especialmente, en los elementos
de los contratos administrativos. Analicemos, pues, de
conformidad.

A) VICIOS EN EL SUJETO: LA
ADMINISTRACIÓN

En primer lugar observamos el vicio en la competencia.
Esta es definida como la aptitud de obrar de las personas
públicas o de sus órganos. Ella determina los
límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y
otras.

Los elementos determinantes de la competencia son el
territorio, la materia y los poderes jurídicos, tema
analizado en la teoría del órgano. A ellos debemos
agregar el grado y el territorio.

Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden
producir vicios de incompetencia del órgano o personas
públicas.

Otro vicio importante, respecto al sujeto
público, es la falta de crédito presupuestal que no
genera la nulidad del contrato, aunque sea ilegítimo. Esa
ilegitimidad producirá la eventual responsabilidad
patrimonial, disciplinaria o política de acuerdo al caso
concreto.

También deberá observarse si resulta
necesaria una autorización para que el órgano
público celebre un contrato. Si ésta no se hubiere
recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de
acuerdo a cada caso concreto.

Por último se pueden observar los vicios de la
voluntad . Estos son el error, la violencia y el dolo y se
regulan, si no existen disposiciones de Derecho Administrativo,
por el Derecho común.

Obviamente, refieren al elemento del órgano
denominado voluntad humana. El tema fue analizado más
extensamente cuando estudiamos los vicios en el capítulo
dedicado a los actos administrativos unilaterales
[69]

B) VICIOS EN EL OBJETO

El contenido del contrato puede esta afectado por ser
ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al
principio de razonabilidad.

C) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos anteriores,
concomitantes o posteriores, necesarios para la
celebración del contrato. La forma constituye un de las
formalidades y es el modo como se documenta el
contrato.

Un vicio formal esencial que causa nulidad es la falta
de motivación, entendida ésta como la
exteriorización de los motivos que dieron lugar a la
solución.

Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben
ser de cierta entidad para causar nulidad . La Sent 1205/99 del
TCA dijo : el Tribunal, coincidiendo con la doctrina, ha
señalado que cabe distinguir entre formalidades
sustanciales o esenciales y formalidades no sustanciales o no
esenciales, por lo que ha concluido, en las diversas
oportunidades en que ha debido emitir su juicio respecto a esta
cuestión, que el vicio formal no determina, por si solo,
de manera mecánica o automática, la nulidad del
acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta
trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre
el propio contenido del acto.

Sin perjuicio de ello, la licitación "es una
formalidad esencial en la contratación administrativa,
establecida por razones de interés público. De
ahí que su omisión invalida radicalmente el
contrato, produzca nulidad absoluta, pudiendo ser invocada por
todos, la Administración, el particular contratante y los
terceros interesados"[70] .

En el supuesto de un vicio producido por la falta o
defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso
concreto.

D) VICIOS EN EL ELEMENTO TELEOLOGICO

El vicio en el fin puede dar lugar a la
desviación de poder. Esta existirá cuando el fin
querido por la Administración es distinto al fin debido,
legalmente impuesto.

El fin puede estar expresamente determinado. Si
así no aconteciera siempre será actuar conforme al
interés público.

La Sentencia 891/1997 del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo ( T.C.A.) dijo: "Para no perjudicar a
la funcionaria reclamante, el asesor jurídico de la
demandada aconsejó duplicar el descuento que ella estaba
impugnando. Esa "motivación" revela claramente una
manifestación de voluntad abusiva, ilógica e
irracional, dirigida pura y exclusivamente a perjudicar a la
actora por haber reclamado, cuando los otros inspectores,
aparentemente, no lo hicieron.

Estamos entonces ante una verdadera desviación de
poder [71]irregularidad que se configura, cuando
un agente administrativo actúa dentro del cuadro de sus
competencias, según las formas determinadas, "pero
persiguiendo una finalidad diferente de aquella en virtud de la
cual su competencia fue investida" (Julio A. Prat: "La
desviación de poder", Ed. A.F. 1976, pág. 41 Cf.
Sents. del Tribunal nº 37/90, 1179/92, 1087/94, etc.). En el
caso se dan claramente los dos elementos que surgen de esa
definición: a) una presunción de legalidad objetiva
del acto y b) un apartamiento del fin legal (Prat. Ob. Cit.,
pág. 43 y sgts.). En ejercicio del poder-deber de disponer
descuentos por reintegros de las cantidades cobradas de
más por sus funcionarios inspectores de tránsito,
en salvaguarda de los dineros públicos, en efecto, la
demandada se aparta de esa finalidad legal en el acto
modificatorio del original encausado, con el propósito
arbitrario e irracional, de perjudicar a la actora por haber
recurrido. Como no puede admitirse que existió error en el
dictamen de la Asesoría Jurídica de la demandada,
no cabe atribuir a la modificación introducida otro
propósito, que el de "sancionar" a la actora por haber
recurrido, lo que obviamente constituye una irregularidad en
cuanto a la finalidad perseguida, que revela desviación de
poder" .

E. VICIOS EN LA CAUSA.

El motivo es el antecedente de la dictación del
acto y de su contenido. Los vicios sucederán, entonces,
respecto a la apreciación del motivo, su inexistencia, su
falsedad, etc.. La inexistencia de motivo da lugar a la nulidad
absoluta.

La incorrecta apreciación de los motivos, lato
sensu, debe observarse en cada caso.

F. RESPONSABILIDAD POR VIOLACIÓN DE LA ECUACION
ECONOMICA FINANCIERA

Celebrado un contrato las partes deben mantener la
ecuación económica financiera. El tema es conocido
y excede un desarrollo extenso por pertenecer al derecho
administrativo contractual. En ese sentido no corresponde
analizar, por ejemplo, la teoría del príncipe,
sujeciones imprevistas, etc. Ello es así, especialmente,
por un tema de espacio. En este momento se recuerda.

G. RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO

El cumplimiento del contrato debe ser integral, tanto
por el administrado como por la Administración. De existir
un incumplimiento de ésta el perjuicio debe ser
indemnizado.

Los vicios señalados en este literal, y en los
anteriores, podrán producir, según cada caso, un
perjuicio. De ser así la Administración debe
responder e indemnizarlos integralmente.

Responsabilidad
extracontractual. Hechos y actos administrativos

La responsabilidad administrativa es la fuente general
más importante de posibles responsabilidades
extracontractuales donde participa el Estado como sujeto pasivo.
Ello es así porque es en el ejercicio de la función
administrativa, el llevar a la práctica el derecho y los
cometidos del Estado, donde el Estado tiene más contacto
con las personas. Esa relación permanente, continua e
ininterrumpida podrá dar lugar al tipo que se analiza.
Comprende todas las situaciones dañosas derivadas de la
actividad administrativa, esto es actos, hechos y
omisiones.

La responsabilidad por hecho , acto u omisión
administrativa, extracontractual, es la

primera que aparece en el mundo jurídico si de
ese tipo de responsabilidad se trata. La misma se desarrolla en
todo este estudio. Fue presentada en la "Introducción" y
observada, especialmente, al analizar el fundamento
constitucional, la responsabilidad directa de la
Administración, etc. La responsabilidad extracontractual
se produce, en definitiva, cuándo no existe un
vínculo contractual y existe un daño por la
acción u omisión de la Administración . Ello
nos lleva a la distinción entre hechos y actos
jurídicos.

Comencemos con la definición de hecho
administrativo. Por hecho administrativo entendemos todo
acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material de un
órgano administrativo o una actuación física
humana pública, que produce la adquisición,
modificación, transferencia o extinción de
relaciones jurídicas[72].

"Se acostumbra hablar de hechos de la
Administración para referirse a toda aquella actividad que
no consiste en actos jurídicos; por ejemplo, la
construcción de una carretera incluye una serie de
actividades materiales que no son actos jurídicos, la
enseñanza en la Universidad de la República incluye
una cantidad de actividades que no son actos jurídicos"
[73]

"Los hechos jurídicamente relevantes pueden
distinguirse según que dependan o no de la actividad de un
sujeto de derecho. Los hechos jurídicamente relevantes que
no procedan de la voluntad humana son los hechos
jurídicos; los que procedan de la actividad del hombre son
los actos jurídicos."[74] (…)

(Hecho administrativo) "Es el comportamiento material,
operaciones que representan actividad física de los
órganos de la Administración por medio de los
cuales el Estado u otro sujeto de derecho público, realiza
actividad administrativa. Pueden presentarse en forma diversa. En
ocasiones pueden realizarse para la ejecución de un acto
administrativo, como la disolución de una reunión
pública por la fuerza, ejecutando la orden de disolver que
no fuera obedecida. En estos casos, el hecho administrativo
constituye la ejecución material de una orden dada
precedentemente, a la que el interesado no prestó la
debida atención. En estos supuestos la responsabilidad
está subordinada a la validez del acto que le dio origen
al hecho."[75]

Los acontecimientos no humanos son los hechos
administrativos objetivos. Los que sí se desarrollan con
la intervención del hombre se denominan hechos
administrativo subjetivos.

Los hechos administrativos son, desde todo
punto de vista fundamentales porque, como es natural, los actos
administrativos necesitan ser, generalmente, ejecutados. Por lo
expuesto los hechos administrativos pueden estar precedidos de un
acto administrativo que ejecutan. También puede actuarse
sin acto previo. Por ejemplo el traslado de materiales de
determinada oficina [76]

Habiendo observado los hechos administrativos
corresponde definir, precisamente, el concepto de acto
administrativo.

Para el autor de este trabajo acto administrativo es
toda manifestación de voluntad de la Administración
que produce efectos jurídicos. Implica un proceso
intelectual, una expresión de voluntad del emisor
[77]Lo expuesto merece el siguiente
análisis.

En primer lugar el acto administrativo es una
declaración de voluntad . Es la exteriorización de
una idea del emisor. Esa manifestación produce
determinados efectos jurídicos. Los efectos
jurídicos podrán ser resolutivos, conclusivos, de
asesoramiento, de mero trámite, etc., si ampliamente se
interpreta la expresión [78]

En segundo lugar la idea debe provenir de la
Administración. Esto es toda autoridad estatal actuando en
ejercicio de función administrativa, art. 149 y
excepciones expresas o implícitas de la
Constitución, ley y lógica
jurídica[79]Es decir, los actos
administrativos nacen del ejercicio poder etático
función administrativa. Por lo expuesto, en el derecho
uruguayo, los actos de las denominadas personas públicas
no estatales, no son actos administrativos
[80]

La definición propuesta no refiere , con
intencionalidad, a si el acto debe ser bilateral o unilateral.
Por tal motivo en el concepto de acto administrativo incluimos a
los contratos administrativos.

Para nosotros la existencia de un régimen
jurídico relativamente especial para los actos y los
contratos administrativos no invalida que estos pertenezcan al
género acto administrativo [81]. Es decir,
existe el género acto administrativo y las especies acto
administrativo en sentido estricto y contratos
administrativos.

Los referidos actos se reglan por soluciones de fondo y
procedimentales parcialmente diversos en virtud de la
unilateralidad o bilateralidad de la expresión de
voluntad. Sin embargo, la actuación pura de la
Administración es, de principio, extremadamente similar en
ambos casos.

Asimismo, la definición propuesta tampoco
distingue si el acto es de carácter subjetivo,
resolución, u objetivo, reglamento. Por tal motivo la
definición es amplia e incluye a los
reglamentos.

Los hechos y actos administrativos son los que pueden
causar la responsabilidad del Estado.

Nexo
causal

El art. 24 de la Carta no expresa, en forma clara,
cuándo surge la responsabilidad que puede dar lugar a la
reparación de daños. Determina quién
responde, no cuándo existe responsabilidad.

El Derecho Público tiene principios propios, como
es conocido y, por ello, los criterios de imputación se
desarrollan de acuerdo al concepto de falta de servicio,
responsabilidad subjetiva, para algunos y, para otros, se asumen
criterios objetivos. Ello es así porque, como se dijo, la
Constitución no establece cuándo se produce la
responsabilidad [82]

El autor adhiere, de principio y sin perjuicio de lo que
se dirá respecto a la teoría del riesgo creado, a
la concepción subjetiva, que exige, de principio, culpa
[83]Es la falta de servicio, de raíz
francesa, porque éste no funcionó, o lo hizo con
demora, o lo hizo irregularmente, la que dará lugar a
responsabilidad [84]Sin perjuicio de ello, y a
texto expreso, podrá aceptarse el criterio objetivo del
riesgo [85]

Por último siempre se podrían aplicar
subsidiariamente, como complemento, de la Constitución,
los principios del derecho civil que rigen la responsabilidad
extracontractual. [86].

Daños
indemnizables

"Así como el derecho a la
indemnización sólo existe en tanto se trate de un
sacrificio, de un perjuicio material, así también
la estimación del daño a la indemnizar se hace
únicamente según el valor en sí, que tenga
el bien afectado"

Luego se decía "El derecho a la
indemnización por daños causados por la
Administración Pública representa un derecho
público subjetivo. Ese carácter está
plenamente confirmado por la posibilidad de disponer de
él: el acreedor puede renunciarlo, puede transferirlo, se
transmite a los herederos" [87]Así se
pensaba a comienzos del siglo XX. La doctrina trata en estos
momentos, de principio, al Estado como a cualquier persona . Ello
es correcto salvo texto expreso, con fuente por lo menos legal,
que no contradiga los principios de nuestro Estado de Derecho
democrático.

Actualmente, siguiendo a los fundadores con la
evolución lógica de la ciencia, y de los tiempos
[88]entendemos que los daños indemnizables
son aquellos causados directamente por un acto o hecho
administrativo [89]El dinero que se abona como
indemnización tiene por finalidad restablecer, en lo
posible, la situación anterior en que se encontraba el
demandante antes de sufrir el daño [90]Por
ello la indemnización debe ser integral e incluir lucro
cesante, daño emergente y daño moral todo
debidamente reajustado de conformidad con el Decreto Ley 14500 y
15733, más los intereses correspondientes.

El Código Civil, aplicable en sede
de integración, dice: "El que usa de su derecho no
daña a otro, con tal que no haya exceso de su parte. El
daño que puede resultar no le es imputable", art.
1321.

El art. 1322 del mismo cuerpo dispone que
nadie es responsable del daño que proviene de caso
fortuito a que no ha dado causa.

Por último el art. 1323
señala que el daño comprende no sólo el mal
directamente causado, sino también la privación de
ganancia que fuere consecuencia inmediata del hecho
ilícito.

La Sentencia Nº 4 del Juzgado Letrado en lo
Contencioso Administrativo (J.L.C.A). de 2º turno de fecha
31 – III – 2004 dijo: " La máxima
sanción consistió en dejar sin trabajo al actor,
con las consecuencias lógicas de que si no se puede
trabajar, no se puede tener ingresos económicos y al
carecer de estos a la edad del actor , con familia a cargo deriva
en la mayoría de los casos en una situación de
angustia, en tanto los ingresos económicos que se logra a
través del trabajo tienen una naturaleza
alimentaria.

En el caso a estudio, el propio Estado reconoció
lo excesivo de la sanción impuesta al Sr. XX y el hecho de
que se hubiera entendido que el hecho por el cual se
aplicó la falta igualmente existió, ello no
habría ameritado dejar sin trabajo al actor por ello se
sostiene que aquel acto revocado causó efectos y graves
perjuicios al actor.

De orden económico por supuesto, porque durante
un largo tiempo (más de dos años) careció de
sus ingresos con lo que ello significa para una persona adulta y
con familia constituida.

Pero también causó perjuicio en el orden
emocional o moral, y así lo acreditan todos los testigos
[91]

La Sentencia Nº 8 del JLCA de 2º Turno de
fecha 26 – II – 2004 dijo: "Corresponde hacer lugar
al daño moral reclamado, por cuanto dada las reglas de
normalidad y razonabilidad del comportamiento y sentir de los
seres humanos, el daño moral por la privación de su
puesto de trabajo y sus remuneraciones en forma injusta y
además de una adecuada carrera funcional, sin desmedro de
sus condiciones laborales y sin motivación lícita,
parece innecesario, una prueba expresa de la aflicción
padecida [92]En tal sentido, aun cuando haya
obtenido éxito en la acción anulatoria ello no
implica que no se haya producido un menoscabo en las
satisfacciones inherentes al desempeño de la
función, que lo expusieron al Sr. YY al disfavor o juicio
crítico del medio en que actúa. Todo lo cual
resultó acreditado de la prueba testimonial recogida en la
audiencia complementaria a fs. 469 y ss."

El daño moral no se indemniza, sin más
[93]en cada especie de contencioso
[94]Ello es, en principio y con excepciones, un
resabio de la situación que se vivía en el Estado
de Policía. En sede expropiatoria el tema es claro, para
quien dice, en el sentido que debe abonarse el daño moral
que pueda producirse . Toda norma que establezca lo contrario es
inconstitucional. No olvidemos que la compensación
expropiatoria, en Uruguay, debe ser integral, art. 32 de la
Carta.

Responsabilidad y
actividad licita de la administración

El art. 35 de la Constitución (verfassung) dispone que
"Nadie será obligado a prestar auxilios, sean de la clase
que fueren, para los ejércitos, ni a franquear su casa
para alojamiento de militares, sino de orden del magistrado civil
según la ley, y recibirá de la República la
indemnización del perjuicio que en tales casos se le
infiera". Es un típico caso de responsabilidad sin
culpa.

Por su parte el art. 32 de la Carta dice: "La propiedad es un
derecho inviolable, pero sujeto a lo que dispongan las leyes que
se establecieren por razones de interés general. Nadie
podrá ser privado de su derecho de propiedad sino en los
casos de necesidad o utilidad públicas establecidos por
una ley y recibiendo siempre del Tesoro Nacional una justa y
previa compensación. Cuando se declare la
expropiación por causa de necesidad o utilidad
públicas, se indemnizará a los propietarios por los
daños y perjuicios que sufrieren en razón de la
duración del procedimiento expropiatorio, se consume o no
la expropiación; incluso los que deriven de las
variaciones en el valor de la moneda". Como el supuesto anterior
la responsabilidad es sin culpa. Sin perjuicio de ello, de
existir culpa, en la causación de un agravamiento del
perjuicio, la indemnización debe incrementarse
[95]

La Sentencia Nº 42 del JLCA de 2º de fecha 3
– V – 2004 dijo: " En definitiva el daño
ocasionado por acto lícito será reparable por el
Estado cuando aquel –el daño- al ser soportado por
un sujeto, quiebre el principio de igualdad.

El principio de igualdad ante la ley está
recogido expresamente por el art. 8 de la Constitución; y
su derivado, de igualdad ante las cargas públicas,
está comprendido en el art. 72, por ser inherente a la
persona humana." Destacamos que el juez adhiere, en otras
sentencias que obran supra, a la responsabilidad con
culpa.

Otra situación de responsabilidad objetiva sucede
cuando, por ejemplo normas especiales, como la ley 15859 de
prisión preventiva, sin posterior condena privativa de la
libertad que coincida, por lo menos con esa preventiva, que
establece una hipótesis de responsabilidad objetiva por
actividad judicial .

La omisión y
demora de la administración en el dictado de actos
administrativos

Destacamos que en este trabajo debe distinguirse hechos
de actos administrativos[96]Asimismo debe
observarse la existencia de la omisión de la
Administración en el cumplimiento de sus cometidos. En ese
sentido, como sabemos, la norma atributiva de competencia genera
un derecho al órgano correspondiente para ejercer tal
competencia. En ese sentido existen acciones de diversos tipo
para defender el ejercicio de la competencia. Por ejemplo lo
determinado en el art. 313 de la Constitución
Uruguaya.

Sin embargo, y también, la norma atributiva de
competencia genera un deber de la Administración el que
debe cumplir. Por lo expuesto la competencia genera una
relación de poder-deber.

En ese sentido, especialmente referido al Poder
Ejecutivo, la Constitución es terminante: el referido
poder debe cumplir sus cometidos de reglamentación de las
leyes para su posible ejecución. En el supuesto de
omisión, de reglamentar, el Poder Ejecutivo es responsable
y puede responsabilizárselo[97].

En Uruguay existe el amparo de la ley 16011 cuando
existe omisión de la Administración en la
ejecución de sus cometidos [98]Esta es la
primera norma tuitiva a los efectos del cumplimiento del deber de
cumplir los cometidos por toda la Administración
Pública, incluido el Poder Ejecutivo
[99]Las otras acciones son las que analizamos en
la responsabilidad extracontractual.

Responsabilidad por
actividad discrecional

La actuación administrativa es reglada o
discrecional o, más o menos reglada y más o menos
discrecional. Ello es así, porque, en Derecho
Administrativo, no existe la actuación discrecional o
reglada absoluta o pura [100]

La norma reglada establece una única
solución para un supuesto de hecho: Dado "A" debe ser "B".
La actividad reglada encuentra, entonces, el límite que le
impone la ley o el reglamento.

En la imposibilidad práctica de que el legislador
pueda prever todos los casos que suceden en el desarrollo del
Derecho, surge la actividad discrecional
[101]Sostener la siempre y necesaria existencia de
la regla transformaría al Derecho Administrativo, en
ciertos supuestos, en absolutamente inoperante. Sería
suficiente la ausencia de una regla para que la
Administración no pudiera actuar.

Por otra parte existen determinadas decisiones , que no
pueden resolverse de comienzo. Deben hacerse en el momento
oportuno[102]

Las normas con cierta discrecionalidad permiten
más de una solución. En forma esquemática:
Dado "A" puede ser "B" , "C" o "D", pero no "K" para "F". La
norma discrecional permite más de una solución para
el motivo "A", respetando el fin "F". Sin embargo no se puede
resolver "k" por no estar autorizado.

La discrecionalidad puede observarse en
determinados elementos del acto. Sin embargo no existe
discrecionalidad en el supuesto de hecho o motivo. Este es uno
sólo y, se produce, o no se produce.

Respecto del contenido es donde existe ,
mayormente, la discrecionalidad [103]Es
allí donde el decisor, presentado un motivo, podrá
decidir entre varios contenidos autorizados por el Derecho, si la
norma se lo permite por no ser estrictamente reglada. En el
ejemplo propuesto como norma base, entiéndase "B", "C" o
"D":

Así la forma, también, puede
ser, relativamente discrecional. En ese sentido la jurisprudencia
del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) es
uniforme.

Respecto del fin la discrecionalidad es poco probable.
Si la norma no establece un fin, un para qué de la
decisión, éste siempre debe ser el interés
general. Allí se podría decir, por algunos, que
puede existir una brevísima discrecionalidad al determinar
el concepto jurídico determinable "interés
general".

Por lo expuesto discrecionalidad no es arbitrariedad ya
que, esa discrecionalidad, se encuentra acotada por los conceptos
jurídicos determinables (escasez, etc. ), el principio de
razonabilidad en la toma de decisión, el valor parcial del
precedente administrativo, en la prohibición, en el
supuesto previsto de la solución "K" y en el fin que
determina el acto[104]

La jurisprudencia puede y debe controlar los aspectos
limitantes de la discrecionalidad administrativa
[105]

La sent. 656/99 del TCA dijo: "No es menos cierto que
aun tratándose de poderes discrecionales estos deben
ejercerse racionalmente y, a sus efectos, la
fundamentación del acto con adecuados motivos es lo que
permite distinguir el juicioso y legítimo ejercicio de los
mismos con la mera arbitrariedad o capricho o, incluso, el
encubrimiento de móviles diversos".

En Uruguay, en sí mismo, el accionar según
los parámetros permitidos por la norma
[106]discrecionalidad, no genera responsabilidad,
per se [107]Evidentemente ello debe considerarse
respetando los principios generales y las normas que pueden
establecer la responsabilidad objetiva o por actividad
lícita.

La responsabilidad por acción discrecional
también se relaciona con el carácter de estabilidad
de los actos administrativos, discutiéndose,
especialmente, en lo que respecta a la cosa juzgada
administrativa. Especialmente a la revocación de oficio
[108]Y, en esta hipótesis, se distingue si
la misma se realiza por razones de legalidad o conveniencia o
mérito.

En ese sentido debe observarse que no existe la referida
estabilidad en contra de la ley. Observada la ilegalidad, la
Administración, de oficio, debe revocar el acto. Es la
revocación por motivos de legalidad, ya sea de oficio o a
instancia de parte.

En efecto, esta causal parece indubitable. La
Administración, constatada una ilegalidad no puede, sino
que debe, modificar sus decisiones de oficio.

En este estado el autor remite a la resolución de
la Comisión Nacional del Servicio Civil Nº 57/99 de
18 de junio de 1999 de la que extraemos, y hacemos nuestras, las
siguientes consideraciones:

"Considerando… 2) Que no es admisible la cosa juzgada
administrativa, que sólo se produce con relación a
la función jurisdiccional, por lo que la
Administración está en condiciones de revocar por
razones de jurisdicidad una resolución anterior
ilegítima" 3) Que la revocación de actos
administrativos, implica un análisis de la
resolución primitiva, la revocada. La misma debe contener
vicios de tal magnititud que justifique la revocación". Y
continuaba "En el Uruguay, la doctrina y jurisprudencia de la
Suprema Corte y del T.C.A. han afirmado la tesis de que la
Administración puede revocar de oficio, en cualquier
momento, un acto administrativo que viole la
legalidad…".

En un sentido similar , agregamos, puede observarse al
Anuario de Derecho Administrativo (A.D.A.), Tomo 6 Nº 193,
196 y 201; y, especialmente el A.D.A. tomo 4, N º 156 in
fine que dice "Por lo demás, por tratarse de una
situación reglada, la revocación cuestionada no
pudo basarse en meras razones de mérito, máxime
vista la estabilidad, ya aludida, que adquirieron los actos
revocados" . Esta distinción nos conduce al centro del
tema a dilucidar.

Es decir, situación diversa, discutida
ampliamente en doctrina, refiere a la posible revocación,
de oficio, por razones de mérito, de un acto
administrativo que causó estado.

La revocación por razones de mérito se
produce cuando la Administración cambia su forma de
interpretación de la norma que aplica, o del
interés general que la preside.

Se comparte que "Si el acto tiene elementos reglados y
elementos discrecionales, la revocación por causas de
oportunidad puede recaer únicamente sobre estos
elementos."[109]

La misma no procede si existe actuación reglada.
Es decir, podrá proceder si nos encontramos con la
existencia de cierta discrecionalidad. En este supuesto
corresponde la revocación si el acto, legítimo, en
tanto se ajustó a una de las soluciones de la norma, no
creó derechos subjetivos adquiridos. De existir estos
derechos no procede la revocación y , de autorizarse, por
norma expresa, genera la responsabilidad del Estado que
deberá abonar lo perjuicios.

El administrador podrá cambiar el precedente,
para el futuro, en forma general y con cierta estabilidad en el
tiempo [110]pero no puede revocar, de principio,
el acto nacido válido y que produjo efectos
jurídicos. Actuar de otra forma le asegura un seguro
juicio que tiene amplísimas probabilidades de perder
[111]

Responsabilidad por
violación de normas supranacionaes

La norma fundamental en el tema que se
analiza es el art. 6 de la Carta. La misma dispone que  en
los tratados internacionales que celebre la República
propondrá la cláusula de que todas las diferencias
que surjan entre las partes contratantes, serán decididas
por el arbitraje u otros medios pacíficos. La
República procurará la integración social y
económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente
en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y
materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva
complementación de sus servicios
públicos.

La disposición ha permitido a
Uruguay asociarse, sobre esas bases, en organismos como el
MERCOSUR. Como sabemos este acuerdo no genera derecho
supranacional de aplicación directa porque, en Uruguay, se
necesita ley que internalice las disposiciones correspondientes,
art. 85 y 168 de la Verfassung.

Responsabilidad de
los funcionarios públicos

El art. 25 de la Constitución establece : "Cuando
el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el
ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese ejercicio,
en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano
público correspondiente podrá repetir contra ellos,
lo que hubiere pagado en reparación". De acuerdo a la
disposición el Estado, en sentido amplio, puede, no debe,
repetir el pago de las indemnizaciones [112]contra
sus funcionarios cuando el daño haya sido causado en el
ejercicio de sus funciones o en ocasión de ese servicio
con culpa grave o dolo [113]

La norma refiere a determinadas hipótesis
claramente definidas:

• a. La responsabilidad del funcionario es
  siempre subsidiaria y eventual. Requiere, obvia y
  elementalmente, culpa

• b. El daño debe haber sido causado a
  terceros por los funcionarios públicos. Si el
  daño es causado por el funcionario a bienes del Estado
  no se aplican, directamente, los arts. 24 y 25 de la Carta.
  El régimen jurídico aplicable resulta discutido
  y discutible. Se estima que, en principio, se aplican los
  principios del Derecho Público, y luego, el
  régimen común.

• c. En el ejercicio de sus funciones o en
  ocasión de ese ejercicio.

• d. Para que la repetición proceda el
  funcionario debe haber actuado con culpa grave o dolo. El
  Estado debe soportar la culpa simple de sus funcionarios.
  Esto es que no puede repetir, en ese caso.

• e. El Estado puede, no debe necesariamente,
  repetir lo abonado en concepto de reparación al
  tercero damnificado [114]

• f. La responsabilidad del funcionario, que
  actuó con culpa grave o dolo, es a posteriori porque
  el demandado principal siempre lo será el Estado. Lo
  expuesto permite a los damnificados demandar directamente a
  los funcionarios por acciones u omisiones
  personalísimas, independientes de su calidad de
  funcionarios [115]

En el supuesto de los jueces existe el art. 23 de la
Constitución que será observado seguidamente. Lo
mismo debemos decir respecto de los legisladores

La responsabilidad de los funcionarios es respecto de
los terceros, de acuerdo al art. 24 de la Constitución .
Es decir no debería aplicarse, directamente, cuando el
funcionario produce un daño al Estado
[116]

Veamos qué sucede en el derecho
comparado.

"La Constitución Política de la
República de Guatemala de 1985, después de
consagrar el principio de legalidad ( "El imperio de la ley se
extiende a todas las personas que se encuentren en el territorio
de la República", art. 153) y la sujeción al mismo
de la función pública ("Los funcionarios son
depositarios de la autoridad responsables legalmente por su
conducta oficial, sujetos a la ley, y jamás superiores a
ella", art. 154.1) construye los presupuestos para el
reconocimiento de una responsabilidad de la Administración
por actos realizados por sus agentes"
[117]

Por último "El funcionario que viola el deber
profesional que le incumbe frente a un tercero, debe reparar el
daño causado a éste (Código Civil
alemán, 839) . Igualmente , cuando viola el deber
profesional que le incumbe frente al Estado, debe reparar el
daño causado a su patrono
"[118].

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil (T.A.C. ) de
2º Turno en Sentencia Nº 304 de diciembre 6 de 2006
dijo [119]" VISTOS: Para sentencia de segunda
instancia estos autos caratulados "Ministerio de Educación
y Cultura c/ C.G. y otro – Daños y Perjuicios" Fª
28-116/2003.

Y CONSIDERANDO: (…) . V) En lo que concierne al
daño moral causado al Estado, la acción se inscribe
en la responsabilidad por hecho ilícito del particular
(fiscal y funcionario), con asiento en el art. 1319 C. Civil, en
que el Estado es actor y moviliza su pretensión
resarcitoria contra los funcionarios infractores, en la medida
que invoca haber sufrido un daño.

Están probados los hechos ilícitos (auto
de procesamiento (fs. 56-65) y acusación (fs. 326-352) por
reiterados delitos de concusión y reiterados delitos de
utilización indebida de información privilegiada
para C.G. y reiterados delitos de concusión para M.M.,
ninguna norma impide la constitución de parte civil
tendiente a la reparación del daño causado por las
infracciones. Esto es, existen motivos más que suficientes
sobre la configuración de un ilícito que
dañó al Estado en su estricta concepción:
nexo causal entre ese hecho y la repercusión,
probándose el daño por sí mismo.

VI) (…) En la medida que el Estado tuvo un
daño, sufrió un perjuicio, está legitimado
para pedir la reparación al particular que lo haya
causado, sea o no funcionario público.

El argumento en que basa su decisión la sentencia
recurrida, invocando las normas consagradas en los arts. 24 y 25
de la Constitución, no puede ser aplicado para esta
situación, porque no se trata de un particular que accione
contra el Estado, sino que es el Estado que acciona contra quien
le causó un perjuicio.En este caso, el Estado es el
titular de la acción, porque es en definitiva el dominio
público quien resultó dañado, y es el Estado
quien tiene el cometido de protegerlo o velar por él.
(…)

IX) Daños. A la luz de los extremos
reseñados, no cabe duda que se dan los supuestos para que
proceda la acción de reparación: Se ha relevado una
conducta ilícita que se adecuó a la
descripción típica de un delito penal,
protagonizada por un funcionario público, que causó
daños y perjuicios. La gravedad de la conducta criminosa,
asume particular relevancia en atención a que deben ser
especialmente considerados la importante función que
desempeñaba la persona que incurrió en ella, a
quien, precisamente por su cargo, le competía "defender
los intereses que le están encomendados…" (art. 2º)
cuya actividad funcional tiene como "objetivo la
protección y defensa de los intereses generales de la
sociedad… representar a la causa pública…" "en cuanto
actividad funcional tiene como objetivo la vigilancia y defensa
de los intereses patrimoniales del Estado…" (3º) (DL
15365). Es de ver que el daño extrapatrimonial reclamado
se fundó en postular la existencia de lesión al
prestigio de la Administración como consecuencia de la
conducta de los demandados. Refiere a la Credibilidad, si bien no
de la justicia en un sentido global, porque el Ministerio
Público no es la Justicia ni el Poder Judicial, sí
es una parte de ella en tanto es el personero de la
acción.

En tal conceptuación, se entiende que el
perjuicio invocado resulta acreditable in re ipsa y configurado
en el caso concreto, por las circunstancias fácticas
relativas a la posición institucional del cargo que
desempeñaba el ex-Fiscal Letrado Nacional en lo Penal en
su mayor medida y para el restante co-accionado que, si bien no
era funcionario de jerarquía, su grado de
participación en los delitos imputados es suficiente para
conectarse causalmente con el grado de repercusión social
de los ilícitos. La protección jurídica que
se brinda a la Administración de Justicia no puede quedar
restringida al ámbito penal (cuando tipifica en el
Capítulo del C. Penal los delitos que se comenten en su
contra), ni tampoco al estrictamente patrimonial.

Nada impide que alcance también al daño
moral o extrapatrimonial, (…) , de sus funcionarios
jerárquicos, máxime en tanto C.G. era el
representante de la Sociedad para hacer valer la
pretensión punitiva del Estado, persona jurídica
mayor, ejercitando la acción penal pública (art. 22
de la Constitución). Lejos se está de entender que
en un régimen democrático republicano, no se
concibe que el Estado pueda ser sujeto pasivo de una
reparación por tal concepto. (…)

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA:
Revócase parcialmente la recurrida en cuanto
desestimó la demanda respecto a la indemnización
solicitada por Daño Moral y, en su mérito, se
condena a abonar al Estado a: C.G. la suma de pesos un
millón y a M.M. la suma de pesos quinientos mil. Sin
especial condena procesal en el grado. Firmas XX e YY

JJ. DISCORDE: (…) ( El juez de primera
instancia desestimó el tema) : a) en lo relativo al
daño moral, en esencia y luego de análisis diversos
sobre la legitimación activa para reclamar por daño
extra patrimonial de las personas jurídicas y del Estado
en particular, porque el Estado no ha probado fehacientemente el
daño moral que invoca y

b) en lo atinente al eventual daño a terceros,
por cuanto no es posible habilitar a la Administración a
reclamar contra los funcionarios el dictado de una sentencia de
condena anticipada a toda acción de responsabilidad
seguida por terceros, sin que se violente con ello el sistema
establecido para la acción de repetición (fojas
561). El interés que el actor pretende se ampare, aparece
como eventual, futuro e incierto, por lo que una
pretensión de sentencia de condena es imposible que
prospere.

Daño moral: Nuestra Sala ya tiene posición
favorable a la posibilidad teórica de que una persona
jurídica pueda resultar moralmente dañada. En ello
coincidimos con la Suprema Corte de Justicia (Anuario Derecho
Civil Uruguayo, tomo XXXII, caso 195) y con Gamarra (citado por
TAC de cuarto turno en Anuario Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXV,
caso 159, en el cual los colegas de cuarto turno optan por el
criterio restrictivo; igualmente en contra TAC de quinto turno,
en idem. tomo XXVII, caso 153). Pero también tenemos una
firme jurisprudencia en el sentido de que el daño moral
sólo opera "in re ipsa" en limitadas situaciones de
extrema aflicción (como lo son las lesiones personales
graves o la muerte de familiares muy cercanos) -en las restantes
debe probarse adecuadamente-, y de que se requiere un gran
sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy
profundas, para configurar el daño moral (sentencia de la
sala número 24/2003 -con discordia de M M- en Anuario
Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXIV, caso 141). (…) Y
admitiendo la legitimación del Estado para accionar por
daño extra patrimonial, resulta inconcluso que ese
pretendido daño debía ser objeto de prueba
contundente; y no lo fue.

No puede olvidarse, que el prestigio de la
administración de justicia uruguaya en sentido amplio
(incluyendo el Ministerio Público) (…) lo hemos
construido los centenares de jueces y fiscales que con sacrificio
y honradez hemos honrado nuestras investiduras toda nuestra vida,
así como lo hicieron las generaciones que nos antecedieron
(siempre con ejemplos puntuales de deshonestidad, que no han
hecho otra cosa que confirmar la regla). Y un solo fiscal
deshonesto (o un solo juez deshonesto) no puede, en forma
palmaria, destruir o lesionar gravemente ese prestigio
tradicional duramente ganado [120]

Daño a terceros: (…) es correcto, como lo
revela la defensa y el señor juez del grado, que el
régimen del artículo 25 de la Constitución
solamente habilita al Estado (en sentido amplio) a repetir contra
los funcionarios por el daño causado por éstos, lo
que hubiera pagado en reparación . Es decir, primero los
terceros demandan al Estado por el daño causado por sus
funcionarios (artículo 24 de la Constitución), y
cuando éste pierde el juicio y paga la
indemnización correspondiente, queda habilitado para
iniciar la acción de repetición para recuperar lo
ya pagado. Ello en la especie no ha sucedido, pues no sólo
el Estado (Ministerio de Educación y Cultura) no ha pagado
nada en reparación de posibles daños a terceros,
sino que ni siquiera se ha entablado demanda alguna en su contra,
ni se alega caso concreto en el que se haya anunciado la
presentación de una demanda de ese tipo.